Не обжаловал - выполняй

Андрей Кучеренко

Самые распространенные ошибки при обжаловании условий закупок и решений о победе в тендере.

Агия Загребельская, государственный уполномоченный Антимонопольного комитета Украины, рассказала, какие ошибки допускают участники тендеров при обжаловании решения в АМКУ и дала свои рекомендации на бизнес-завтраке Prozorro.

 

1. Плата за жалобу

Первая самая распространенная ошибка, с которой мы сталкиваемся, происходит на этапе подачи жалобы. А именно при внесении платы за подачу жалобы. Обратите внимание, плату вносит субъект обжалования! НЕ Иванов / Петров / Сидоров, которого невозможно привязать к субъекту обжалования.

Это может показаться простым и смешным, но мы продолжаем систематически получать жалобы, которую оплатило, скажем, физическое лицо. Построить физическую связь с жалобщиком оказывается невозможно. Или бывает, когда одна компания платит за подачу жалобы, другая — жалобу подает. Разумеется, такую жалобу коллеги оставят без рассмотрения. Поэтому очень важно — плату вносит именно субъект обжалования.

Вносится плата «за подачу жалобы». Кажется смешно, но также подаются жалобы, в которых написано «при подаче иска» и другие. То есть расчетный счет правильно, а назначение платежа неверно.

К сожалению, эти нарушения остаются системными. Коллеги оставляют такую жалобу без рассмотрения. Жалобщик теряет время, а сроки подачи жалобы не восстанавливаются при каких обстоятельствах и оснований.

Документ об уплате подается с жалобой. Плата составляет 5 тыс. грн для товаров и услуг, 15 тыс. грн — для работ. Часто заказчики пишут документацию так, что (часто это касается ремонтов, строек и др.) Они могут применять в одном месте «услуги», в другом — «работы».

Я понимаю, что это может быть неверным советом, но если вы сомневаетесь, это работы или услуги, иногда есть смысл заплатить за работу. Ведь если окажется, что это услуги, вы сможете 10 тыс лишние вернуть, но не потеряете право на обжалование.

2. Обоснование нарушенных прав

Мало кто сегодня подробно разобрался, что такое обоснование нарушенных прав, хотя все очень просто. Эта норма появилась еще в ЗУ «О государственных закупках». Она появилась в последний год действия так называемых бумажных торгов как инструмент борьбы с тендерным троллингом. То есть с компаниями, которые не имеют возможности принять участие, и жалуются просто для того, чтобы заблокировать, отомстить, что угодно.

Обоснование нарушенных прав должно быть в жалобе. Более того, это касается обжалования требований документации. Когда компания жалуется на документацию, мы еще не понимаем, будет ли эта компания участвовать в торгах или не будет, каким образом это нарушает его права. Именно в рамках этой процедуры должны быть уже нарушены ваши права — жалобщика.

Не государства!

Не «принцип экономии»!

Не «проводятся торги незаконно, плохие лекарства получит больница, плохое угля получит школа»!

А именно нарушены права того, кто подает жалобу.

Я понимаю, что может иногда кажется, что лучше написать о том, как будет плохо государству, и коллеги сразу на это отреагируют. Но мы не контролирующий орган. А орган для защиты интересов жалобщиков, для сбалансирования власти над тендером заказчика, чтобы жалобщик имел очень быстрый инструмент, чтобы защитить свои права, если заказчик их нарушает. Для обращения в АМКУ должно быть действие, решение или бездействие заказчика на которого вы жалуетесь, противоречащие законодательству в сфере публичных закупок!

3. Проверьте обязательно все реквизиты — copypaste подводит!

До сих пор получаем нарушения: в резолютивной части указан один номер, в рейтинговой — другой, в шапке — третий, заказчики перепутаны, названия процедуры закупок перепутаны, адрес забыли и т.д. Будьте очень внимательны, все эти реквизиты важны, они содержатся в ст.17 ЗУ «О Публичных закупках».

4. Сроки обжалования не восстанавливаются

Никогда!

Ни в коем случае!

Для всех!

Вообще!

Точно :)

Тендер проводится в очень ограниченный срок, заказчику нужны эти лекарства / уголь / топливо / ремонт и др. Мы находимся в очень жестких условиях — 15 рабочих дней. Очень важно, чтобы вы их придерживались. Если не успели в сроки, коллегия для вас уже — не доступный инструмент, уже только в суд.

5. Тендерное предложение = тендерная документация

Формула, о которой мы всегда говорим: все что указано в тендерной документации должно быть в тендерном предложении.

Не можешь выполнить — обжалуй, а не обжаловал — выполняй, не можешь выполнить и не обжаловал — не принимай участие.

Когда вы приходите после того как вас отвергают, вы говорите  «это дискриминационная норма, она неправомерна / эту бумажку невозможно предоставить / заказчик написал под своего производителя / неужели вы не видите…» — видим, но мы не можем ничего сделать на стадии оценки предложения.

Мы можем что-то сделать на стадии обжалования документации. Если вы не обжаловали тендерную документацию, вы должны выполнять ее четко, как написано.

Поэтому когда хотите принять участие в тендере, начинать нужно с документации. Вы должны ее прочитать и четко дать себе ответ, можете ли выполнить каждое ее требование. А по тем, которые выполнить не можете, принимайте решение — или оспариваете их или нет.

6. Нет несущественных и невозможных требований

Кроме указанных в тендерной документации, в качестве примеров формальных ошибок.

Забыли одно слово, забыли справку в произвольной форме — нет, все требования документации существенные и важные. Не может коллегия сидеть и говорить «это важно, а это не важно». Мы не можем разбираться в каждой сфере, мы рассматриваем одновременно все сферы: дороги / медицина и т.д. Большинство из нас юристы и экономисты. Мы опираемся на то, что требовал заказчик, если он это потребовал, значит должно быть. Единые требования документации, невыполнение которых не приводит к отклонению, это — формальные ошибки. Примеры формальных ошибок обычно определяются в документации.

7. Требования, которые вы не можете выполнить или которые вас дискриминируют

Обжалуйте требования, которые вы не можете выполнить или которые вас дискриминируют в сравнении с другими участниками и не забывайте написать об этом в жалобе. Это означает, что если вы можете выполнить требование, но вам кажется, было бы лучше, чтобы было другое, то не надо жаловаться. Коллегия не пойдет вам на встречу.

Единственное, когда требования дискриминируют вас в сравнении с другими участниками, которые уже есть на этом рынке. Но это исключительные обстоятельства, примеры которых можно пересчитать на пальцах.

И если не можете выполнить требования, не забывайте об этом обязательно написать в жалобе, так как почему-то все это имеют в виду, а в жалобе не пишут.

8. Оспаривай ТД лишь, если можешь удовлетворить потребность заказчика

Заказчик вправе выбирать, что он хочет купить. Жаловаться надо только тогда, когда вы понимаете, что можете удовлетворить потребность заказчика. Но то, как заказчик выписал требования, вы их выполнить не можете. 

То есть вы способны принять участие в тендере, одержать победу, выполнить договор и качественно удовлетворить заказчика, но отдельные требования к документации, выполнить не можете. Обязательно пишите об этом в жалобе.

9. Предложи заказчику / в жалобе равнозначную альтернативу

Не можешь выполнить требование, считаешь ее дискриминационной — предложи заказчику / в жалобе равнозначную альтернативу. Это не обязательно, а мой совет как члена коллегии. Это весомый аргумент в пользу жалобщиков.

Например, «заказчик требует письмо от производителя, у меня с производителем отношений нет, но у меня есть отношения с представителем. Поэтому я могу предоставить заказчику гарантийное письмо от официального представителя. Он будет абсолютно равнозначен гарантийному письму от производителя, так как представитель имеет полномочия на выдачу таких гарантийных писем, и они приравниваются к гарантийным письмам производителя».

Когда оспариваете любое требование, старайтесь предлагать альтернативу, тогда коллегии, добросовестному заказчику и обществу (которое возможно будет оценивать вашу жалобу на предмет того, это преднамеренное затягивание или действительно какие-то ваши права были нарушены), будет видно,что вы не просто жалуетесь потому что вам хочется, а действительно что-то предлагаете взамен.

Коллегия никогда не напишет, что именно прописать в документации, так как это решает заказчик. При этом такое объяснение в жалобе, во-первых, будет свидетельствовать о серьезности ваших намерений участия в процедуре. Во-вторых, будет намеком заказчику о том, что бы вы хотели, чтобы там было.

10. Правило двух производителей

Качественные, количественные и технические характеристики используются для обжалования, когда нет как минимум двух производителей, которые соответствуют всей совокупности характеристик. Сегодня идет дискуссия, правильна ли эта позиция или нет.Возможно где-то я бы согласилась с тем, что было бы лучше, если бы коллегия смотрела более широко на это.

Но, во-первых, у нас нет соответствующих знаний, во-вторых, у нас нет возможности проводить экспертизу, привлекать экспертов.

У нас были случаи, когда стороны (жалобщик и заказчик) проводили экспертизы самостоятельно, и приносили от одного экспертного учреждения абсолютно противоположные результаты.

Поэтому жаловаться на технические, качественные и количественные характеристики есть смысл только тогда, когда вы понимаете, что всем этим показателям в совокупности не соответствует продукция менее двух производителей. Но это не касается квалификационных критериев, это не касается способа документального подтверждения.

Как я вам рекомендую это доказывать. Если вы видите, что у вас фактически только один производитель соответствует требованиям документации, сформируйте табличку. Вы заполняете первую колонку — это технические, качественные и количественные характеристики, которые указаны в тендерной документации. Другие колонки — те соответствующие параметры, которые есть у разных производителей, присутствующих на рынке.

Вы можете заполнять с сайтов производителей, с Google, сертификатов, паспортов, инструкций. Единственное, все с чего вы брали эти сведения, распечатайте и добавьте к этой таблице. Тогда сразу видно, есть такие производители или их все же нет.

Именно такую табличку мы обязываем выполнить жалобщика, когда оспаривается, что документация выписана под одного производителя. Мы берем две таблицы, жалобщика и заказчика. Обращаем внимание, какая характеристика отличается и смотрим доказательства, какие кто предоставил для подтверждения этой характеристики.

11. Не обжаловал проект договора — выполняй

Часто бизнес думает, что надо принять участие чтобы победить, а там — разберемся. А дальше начинают читать договор и начинаются споры: что это за норма, а давайте ее изменим.

Заказчиками это в дальнейшем интерпретируется как отказ от подписания договора. Жалобщик говорит, что не отказывался, а лишь просил изменить — «оно же явно не корректно написано».

Но на этой стадии коллегия осуществить ничего не сможет.

Поэтому если вас не устраивает проект договора, вы можете его обжаловать. Но обратите внимание на свободу договора.

Коллегия вмешивается в то, как заказчик составил проект договора в таких случаях:

— если или он содержит очень нечеткие, размытые характеристики;

— если заказчик прописал исполнителю множество санкций за любой неверный шаг, а себе ничего, — разумеется здесь мы можем вмешаться, чтобы сбалансировать интересы сторон;

— когда у заказчика тендерная документация не соответствует проекту договора.

12. Если вы оспариваете решение о своем отклонении

Построение жалобы должно быть следующим:

Основание отклонения. Если там 5 оснований отклонения, то каждое основание по формуле вы расписываете отдельно;

Требование документации, которую заказчик указывает,что вы не выполнили;

Что вы предоставили для исполнения этого требования;

Почему считаете, что выполнили.

Этих норм нет ни в одном правовом акте, это исключительно для удобства, как я называю — «поведением успеха».

13. Если вы оспариваете победителя / допущенного участника — все наоборот

— Пишете, что требовалось,

Что победитель предоставил (не предоставил вообще ничего),

Почему считаете, что требование не выполнено.

Когда вы начнете формировать так недостатки конкурентов, возможно поймете что их нет. С самого начала вы должны найти это требование, которую считаете, что победитель не выполнил. Потому что отклонить можно за несоответствие тендерного предложения требованиям тендерной документации.

Если вы не можете найти такое требование, или просто считаете «должно же быть с подписью» или «справка тут в произвольной форме не может быть», ищите именно требование. Если в документации написано, что необходимо документальное подтверждение, то справка — это также документальное подтверждение.

14. Дополнить резолютивную часть жалобы нельзя

Это также связано с 15-ю рабочими днями, сжатыми сроками, необходимостью быстрого проведения закупок, с коллегией как быстрым инструментом решений.

Если вы обжаловали победителя и написали 3 основания, а затем нашли еще 2, это можно дополнить, потому что у вас резолютивная часть, остается прежней. При этом лучше не делать такого в последний момент.

Департамент обжалований, который обеспечивает работу коллегии, перед заседанием готовит проекты решений. Если вы пришли на заседание и говорите, что отметили 2 основания, а теперь есть еще несколько, все попадают в неприятную правовую коллизию. Хорошо если хоть это подготовлено в письменном виде, а часто приходят с записями от руки и начинают читать. Заказчик не может подготовиться с аргументами, а мы — быстро все это проверить.

В результате часто заканчивается тем, что коллегия объявляет перерыв, все потратили время и потом приезжают снова. Заказчик страдает, мы начинаем в авральном режиме все проверять. Сбиваются сроки, а когда у тебя по 50 жалоб в день, любое движение по срокам очень существенно влияет на способность нормально работать. Поэтому лучше делайте все заранее.

Невозможно дополнить требования тендерной документации которые обжалуются. Если вы оспаривали требования документации, обязать заказчика внести изменения в тендерную документацию вы не можете. Разве что обоснование, например, вы оспариваете требование гарантийного письма и решили добавить обоснование, почему считаете его неправомерным.

15. Приходите на заседание коллегии

Возможно вам кажется, что вы все написали. Но встает заказчик, приводит свои аргументы, и уже мысли идут в другом направлении. Поэтому лучше присутствовать, ведь может быть такое, что вы чего-то не учли. Ваше участие на заседании и объяснения важны. Мы всегда рекомендуем прийти на заседание и защищать свою позицию.

16. Доказательство на каждое утверждение

Иногда это может быть даже справка от бухгалтерии или директора вашего же предприятия. Это не является обязательным, но когда начинаются ожесточенные дискуссии между заказчиком и жалобщиком в отстаивании своей позиции, то те доказательства, которые вы предоставите, могут быть важными. И есть случаи, когда все базируется дальше на доказательствах. Если вы можете подтвердить документом вашу позицию, это плюс и увеличивает ваши шансы на победу.

17. Помните:

  • Не предоставлены приложения, которые являются неотъемлемыми частями — не представлен документ.

  • Не отступать от формы — значит не отступать от формы.

  • Договора / работники — это множество (2 и более).

  • Требуется информация и документы — должны быть информация и документы. Например, требуется информация о технических / качественных характеристиках и сертификат — так и должно быть, буквально, два документа.

18. Будьте внимательны с документами:

  • Отклонить жалобу можно за непредоставление (или неполное соответствие) того, что требовал заказчик в тендерной документации и входит именно в состав тендерного предложения.

  • Договор оказания услуг не подтверждает пользования. Если заказчик пишет «подтвердить пользование», это можно сделать договорами о собственности, аренде, лизинге. Договор о предоставлении услуг не подтверждает пользования. Он подтверждает то, что вам предоставляют услуги.

  • Требовался скан оригинала — должен быть скан с оригинала. Заказчик пишет оригинал, а вы делаете копию, с документа на котором написано «Согласно оригиналу», уже очевидно, что это не оригинал и может быть основанием для отклонения.

  • Требовался протокол — должен быть протокол, а не извлечение.

19. Открытая цена до аукциона в евроторги — нарушение

Евроторги после аукциона невозможно отклонить за несоответствие тендерного предложения требованиям тендерной документации.

20. Плохие советы

На самом деле, это то, что делать не стоит, ведь как раз является «поведением поражения», а не успеха:

  • Напишите в жалобе, что «это нарушает принципы и права участников» и не пишите ни в коем случае, что это нарушает именно ВАШИ права;

  • Предоставьте в составе тендерного предложения вместо свидетельства сертификат и настаивайте, что таким образом выполнили требования тендерной документации;

  • Подтвердите на заседании, что можете выполнить требование документации, оспаривайте, но продолжайте настаивать на том, что в нее должны быть внесены изменения;

  • Напишите в жалобе только о паре нарушений и требований, а о других расскажите на заседании, и настаивайте, что коллегия должна принять ваши дополнения к жалобе;

  • Доказывайте, что «ТП = ТД» формализм, и коллегия не должна обращать внимание на форму и содержание документов / критериев / характеристик, которые требуются документацией, а сама решить, что нужно предоставить заказчику.

Когда вы подаете жалобу, читайте ее, второго шанса у вас не будет. Коллегия - это быстрый инструмент, поэтому как вы подали, так мы и будем его рассматривать, будьте внимательны.


Обсудить, поспорить или просто поставит лайк можно на странице Тендерологии.


Закупочный аудит
Все, что вы хотели знать об аудите закупок, но боялись спросить. Интервью с Мариной Треповой
Почему поставщикам стоит следить за развитием еКаталогов
еКаталоги - пилотной проект Prozorro. Несмотря на это в перспективе он может стать крупным каналом продаж. Активным поставщиком стоит им интересоваться уже сейчас. 5 причин почему.